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[房产资讯] 划拨土地合作开发房地产论

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发表于 2018-2-6 09:18:48 | 显示全部楼层 |阅读模式
本文涉及之土地合作开发房房产,系土地转让的一种特殊方式,对此,《划拨土地使用权管理办法》第40条及《最高院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称95解答第18条已有明确规定,所以对其的展开讨论结合转让划拨土地使用权一并进行。(当然也必须承认,二者确也存在极大的不同,以下论述会详细述及。)
一、合作(转让)必须经审批
因划拨土地处分权利限制,其直接取得人大多为公益性质,根本由其独自进行开发建设房地产,大多以合作方式展开。且进入以商业营利的房地产开发市场,诸如出租、转让及抵押(包括合作开发房地产)必须经相关政府部门批准(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条及《房地产管理法》第39条)。另据上述法律规定,批准有两种形式:
其一、划拨土地使用权人与政府签订出让合同,缴纳出让金后,取得完整国有出让土地使用权后,再行合作;(以下简称第一种方式)
其二、在划拨土地使用权人协助之下,土地受让人与政府签订出让合同,缴纳少量出让金后开发建设。(以下简称第二种方式)
二、转让合同的补正效力
根据法律以划拨土地进行房地产开发,合同行为肯定违反法律强制性规定而无效。但最高院考虑到无效合同过多影响交易等因素,且实践中大多没有经过审批,给此类合同的效力补正规定了期限,95解答中是一审诉讼中,05年的最高院国有土地司法解释(以下简称05解释)中是起诉前,就此而言是收紧的。
但就两种批准方式分析,效力补正后差别很大。
以05解释论,11条明确规定:未经批准转让,合同无效,但诉前办理土地出让手续的,合同有效。也就是说,只要后来划拨土地使用权人通过出让得到权利归属完整的土地使用权,合同就是有效(此处是转让合同)。虽然其有权处分的土地使用权晚于合同签订前拿到,但毕竟是得到了,此处是划拨土地转让的第一种政府批准方式。
但12条规定的第二种政府批准方式,对合同效力的影响显然不同于第一种,其规定,采用第二种批准方式的,划拨土地使用权人与受让人的合同可以按照补偿性质的合同处理。
这样一来,意思显然变了,按照补偿合同处理的前提是,前面的转让合同无效。至于补偿合同只是规定按照此处理,并没有说合同一定有效(势必还应考虑各种因素,如炒卖土地的价值即使订入合同之中,该部分价值也不会补偿)。
高法采用了无效行为的转换理论。但这样的处理也可以理解,毕竟第一种方式虽然晚,但出卖人毕竟得到了出让土地使用权,可以处分,合同有效。后一种,则是受让人办理的批准手续,国家直接与其签订出让合同,所以这种情况下,出卖人的转让处分权利始终没有拿到,其权利根本不完整,合同无效。
三、合作开发的不同之处
就效力补正的期限而言,合作开发与转让是一致的,都是诉前。但不同于转让合同二种批准方式的不同处理。合作开发根本没有区分,05解释16条明确规定:“起诉前办理批准手续的,合同有效。”
基于以上规定,可以看出,不管是那种批准方式,只要诉前批准了,合作开发合同就是有效的。这显然根本不同于前文所述的转让合同效力。
这一点,95解答比05解释收的紧,其21条规定:“90.《条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”可见95解答合作开发观点同05解释转让合同效力的认定,认为只有办理出让手续,划拨土地使用权人取得完整处分权利后(第一种方式),合同才为有效。第二种批准方式是无效的。
四、关于合作终止后责任承担问题
之所以单列涉及,因其极其重要,此种情形下,若合作顺利皆大欢喜,自不待言,因为司法本质即为解决纠纷,合作顺利司法作用无需过多彰显。若合作受阻,直至合同解除,双方权利义务如何分配是为必须释明问题。
此处注意到,05解释对合作开发合同效力的扩大规定,使一些合同法的基本原理及规定在实践实践运用中产生了问题。
因为不管是05解释对转让合同的规定,还是95解答对合作开发合同的规定,其遵循了一个原则,即只有划拨土地使用权人经过出让完全取得土地使用权后(即使签订时没有,但法律给了补正期限),合同才为生效。出让土地是划拨土地使用权人转让或投资的。所以合同解除后,根据合同法恢复原状的规定,首要的是取回土地使用权,此时的土地使用权根据房地产营利的特性,也是国有出让土地。但基于地上已建房屋的客观性,收回土地显然收回房屋。对此,95解答的46条确定了。

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